Essai philosophique sur la qualification juridique : De la subsomption à l'abduction. L'exemple du droit international privé

Un des problèmes fondamentaux regardant toutes les sciences contemporaines est la catégorisation du réel, réciproquement la qualification à savoir l'opération par laquelle une occurrence se trouve classée sous un type. Mais comment classer une institution inconnue du for, telle un mariage polygamique ou homosexuel, une répudiation, un trust ? Réponse classique, la subsomption opère déductivement, passant donc du même au même. Elle s'avère ainsi inapte à appréhender l'inconnu ou d'autres formes d'altérité et à opérer le saut qualitatif entre le type - général et abstrait - et l'occurrence - singulière et concrète. L'implication de l'observateur, la médiation d'une subjectivité, s'impose ; le " fait " s'appréhende toujours dans une certaine perspective. Aussi les limites des catégories deviennent-elles floues et mouvantes. Qu'en droit international privé, la catégorie " mariage ", par exemple, puisse recevoir, selon l'ordre juridique de référence, les traits polygamique ou homosexuel, en sus des traditionnels monogamique-hétérosexuel, témoigne de la texture graduelle du type légal, distribué en noyau (mariage " classique ") et périphérie. Aussi les catégories, non homogènes, s'organisent-elles suivant le critère de la fonction et non plus de la structure. Seul un " jugement d'analogie " - explicité ici en ses fondements philosophiques -, qui conjugue du même et de l'autre, des ressemblances et des dissemblances selon la logique du " plus ou moins ", en bref l'abduction, permet la comparaison et la construction de similitudes (commensurabilité), principes mêmes de la qualification, par là ressorts de toute science comme de tout droit appliqué et vecteurs de la prise en compte de l'altérité. On entre par cette voie dans un paradigme dynamique du droit, propre à en expliquer la constante adaptation aux réalités sociales, fussent-elles inconnues de l'ordre juridique de référence.